1. Başkasına Tescilli Markanın Alan Adı Olarak Kullanımı (Cybersquatting-Domain Parselleme)
İnternet alan adı tescili genel olarak ilk gelen ilk alır prensibi ile çalışan ucuz ve kolay bir işlemdir. Bu durumun sağladığı kolaylık ile, çok iyi bilinen bazı markalar, şirket unvanları, ticari unvanlar kötü niyetli bazı kişi veya kuruluşlar tarafından tıklama ve trafik sağlamak ya da asıl marka sahibine satmak amaçlı olarak kendi adlarına tescil ettirilmektedir. Panasonic, Fry’s Electronics, Hertz ve Avon cybersquatting eylemlerinin en bilinen mağdurlarıdır.
1999 yılında, ICANN, alan adı uyuşmazlıklarını tahkim ile çözmeye başlamış ve aşağıdaki eylemlere maruz kalan kişilerin tahkim yoluna başvurabileceğini açıklamıştır:
- Bir alan adının tescilli bir markayla aynı veya benzer olması
- Alan adını tescil ettiren kişinin bu alan adını kullanmakta meşru bir hakkı olmaması ve
- Alan adının kötü niyetle tescil ettirilmesi ve kullanılması[1]
Amerika Birleşik Devletlerinde yürürlükte olan Anticybersquatting Consumer Act ilgili eylemlere maruz kalanlara, alan adlarını geri almaları ve tazminat talep etme imkanını sağlamıştır. Bunun için marka sahibinin, aşağıdaki hususları ispat etmesi gerekmektedir:
- Alan adını tescil ettiren kişi kötü niyetli olarak bu eyleminden gelir sağlama niterinde olmalıdır.
- Alan adı tescil ettirildiğinde markanın ayırt ediciliği olmalıdır.
- Alan adı tescilli markanın aynısı ya da iltibasa yol açacak kadar benzeri olmalıdır.
- Marka sahibi markasını korumak için federal marka kanunları çerçevesinde gerekli bütün işlemleri yerine getirmeli ve markayı ticari hayatta ilk kullanan olduğunu ispat edebilmelidir.[2]
Yargıtay da alan adını satma amaçlı cybersquatting eylemlerinin manevi tazminat ve alan adının erişime engellenmesi sonucunu doğurduğunu kabul etmektedir:
“Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 07.03.2013 tarih ve 2012/182 – 2013/39 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve katılma yoluyla davalı S. K. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, davalının müvekkilinin tanınmış ”B….” ibareli markasını alan adı olarak tescil ettirdiğini ve internet sitesinde kullandığını belirterek marka hakkına tecavüzün durdurulmasına, kararın ilanına ve marka haklarına tecavüz nedeniyle 3.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı S. K., markanın tescilli olduğunu bilmeden alan adı olarak aldığını, bu adı satmak için bir site açtığını, sitede hiçbir şekilde B…. markasına zarar verecek beyan ya da satış işleminde bulunmadığını, alan adını satmak amacıyla B…. bayilerine mail attığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Diğer davalı F… Bilişim vekili, müvekkilinin yer sağlayıcı bir şirket olduğunu ve kendisine husumet yöneltilemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, davalı F… Bilişim Çözümleri Ticaret Ltd. Şti.’nin alan adının kullanıldığı sitenin servis sağlayıcısı olduğu, 5651 sayılı Yasa 8. ve 9. maddeleri gereğince salt teknik hizmet servisi vermekten dolayı sorumluluğunun bulunmadığı, diğer davalının ise alan adını tescilli olduğunu bilmeden, adına tescil ettirip B…. bayilerine satmak için e-mailler gönderdiğini savunarak ihlali kabul ettiği, 556 sayılı KHK’nın 9 ve 61. maddeleri gereğince tanınmış markanın ticari amaçla sitede kullanımının marka haklarına tecavüz oluşturduğu, 556 sayılı KHK’nın 62. maddesi kapsamında manevi tazminat talep edilebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalı F… Bilişim Çözümleri Ticaret Ltd. Şti aleyhine açılan davanın husumetten reddine, diğer davalı S.K. aleyhine açılan dava yönünden, davacının marka haklarına tecavüzün tespitine ve tecavüzün önlenmesine, ”www.b…com” alan adına Türkiye’de erişimin engellenmesine, 1.500 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, hüküm özetinin ilanına karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili ve katılma yoluyla davalı S. K. vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekili ve katılma yoluyla davalı S. K. vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekili ve katılma yoluyla davalı S. K. vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 0,90 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, aşağıda yazılı bakiye 76.45 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı S.K.’den alınmasına, 05.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”[3]
2. Dijital Reklamcılıkta Sahtecilik (Fraud)
Dijital reklamcılık sektörünün büyümesi ile bu mecradan haksız kazanç sağlamak isteyen kişiler her geçen gün yeni yöntemler geliştirmektedir. Amerikan Reklamcılar Birliğinin açıklamasına göre, 2016 yılında reklam verenlerin, sahtecilik ve hile eylemleri nedeniyle 7,2 Milyar Dolar kaybettikleri öngörülmüştür.
Fraud kelimesi İngilizce de “hile, sahtecilik, dolandırıcılık anlamına gelmekte olup, dijital reklamcılıktaki bir çok terim gibi uygulamada “ad fraud” şeklinde İngilizce haliyle kullanılmaktadır.
a. Dijital Reklamcılıkta Sahtecilik Çeşitleri
i. Tıklama Hilesi ve Tıklama Çiftlikleri
Dijital reklamcılıkta bir çok maliyet hesabı bulunmakta olup, tıklama başı ücretlendirme (pay per click-cost per click), bin tıklama başına ücretlendirme (cost per mille) gibi tıklamayı baz alan ücretlendirme yöntemleri yaygın olarak kullanılmaktadır. Bu şekilde yapılan ücretlendirmelerde, reklamları sitesinde yayınlayan biçimlerinde bot gibi robotik programlar kullanarak hile ile olmayan bir trafiği var gibi göstermek yoluyla kazanç sağlanmaktadır.
Tıklama çiftlikleri, belirli bir aksiyonun gerçekleşmesi karşılığında ücretlendirilen cost per lead (CPL) ya da cost per action (CPA) olarak adlandırılan reklam çeşitlerinde kullanılan hiledir. Form doldurma, üye olma, reklamda belirtilen şartı gerçekleştirme gibi aksiyonlar bilgisayarlar tarafından yapılamayacağı için, internet kullanıcıları “evden para kazan”, “sadece tıklayarak para kazan” gibi ilanlarla çekilerek, reklam sitelerini tıklama, reklamda belirtilen form doldurma, üye olma gibi aksiyonları yerine getirme karşılığında para veren sistemlerdir. Tıklama için kiralanan insanların yarattığı trafik, yayıncılara ya da networklere satılmaktadır. Burada, reklam aksiyonlarına katılanlar robot bilgisayarlar ya da programlar değil gerçek insanlar olduğu için tespit edilmesi çok zordur.
Dijital reklamcılık hile eylemleri birden fazla suçun kapsam alanına girebileceği gibi sadece hukuki uyuşmazlık olarak da değerlendirildiği durumlar olabilir. Dijital reklamcılıkta fraud eylemlerinde, yayıncılar, networkler ya da kullanıcıların her biri olayın özelliğine göre suçun mağduru ya da faili olabilir.
Tıklama çiftlikleri ülkemizde henüz çok tartışılan bir konu olmasa da Alibaba sitesi tarafından Hangzou Jianshi Technology Co Ltd ismindeki tıklama çiftliği şirketine 312.000 Amerikan Doları tazminat talepli bir dava açmıştır. Sitesinde oluşturulan satıcı hesaplarındaki sahte beğeniler, yorumlar ve sahte satışlardan rahatsız olan Alibaba, sitesinde sahte eylemlerde bulunan Şirkete karşı davayı kazanması durumunda Anti Tıklama Çiftliği Fonu oluşturarak bu gibi eylemlere karşı çalışmalar başlatacağını söylemiştir. Tıklama çiftlikleri Çin gibi ihracatı gelişmiş ülkelerde internet satışlarında popülariteyi, işlem hacmini, tıklanırlığı arttırmak için kullanılmakta olup Çin online servisleri için genel bir taktik haline gelmiştir.[4]
ii. DNS Zehirlenmesi (DNS Spoofing)
Hilecilerin, basit bir kod ile sitelerin URL’sini değiştirmesi ve Premium yayın sitelerindeki reklamların içine kendi linklerini yerleştirmesi ile olur. DNS Spoofing, başka bir siteye trafik çekmek nedeniyle yapılabileceği gibi, reklamda belirtilen aksiyonu gerçekleştirdiğini sanan (örneğin indirim almak için form doldurmak) kullanıcının bilgilerini almak amacıyla da yapılmış olabilir.
iii. Reklam Bulaştırma (Ad Injection)
Tarayıcı araç çubukları ya da adware eklentilerinin zararlı yazılımlara maruz kalması ve başka sitelerle değiştirilmesi ile olur. Bu eylemler kullanıcı ya da yayıncı fark etmeden yapılır. Böyle bir durumda, reklam bilinen bir yayıncıdan geliyor gibi görünse de aslında hiç bir ilgisi bulunmamaktadır.
Ad injection eylemlerinin mağduru hem reklam verenler, hem yayıncılar hem de reklamlara tıklayan kullanıcılardır. Reklam verenler, ücret ödeyerek aldıkları reklam alanının başka sitelere yönlenmesi ile hem reklam amacını gerçekleştirememiş olmakta hem de marka güvenilirliklerine darbe almaktadır. Yayıncılar, sattıkları reklam alanında gerçekleşen haksız eylemler nedeniyle itibar kaybı yaşamaktadır. Kullanıcılar ise, tıkladıkları reklam alanlarının başka sitelere yönlenmesi ile başka haksız eylemlere de maruz kalmakta, örneğin reklam verenle ilişkilendirdikleri siteye hassas bilgilerini çaldırabilmektedir.
b. Dijital Reklamlarda Haksız Eylemlerin Cezai Boyutu
i. Nitelikli Dolandırıcılık
Tıklama hilesi ile olmayan bir trafiği var gibi göstererek bu doğrultuda reklam verenden menfaat elde eden yayıncıların ya da networklerin eyleminin “aldatma” olgusunu da barındırması nedeniyle nitelikli dolandırıcılık kapsamına girdiği düşünülebilir. Aynı zamanda dijital reklamcılıktaki sahtecilik türlerinin bir çoğu olayın özelliklerine göre nitelikli dolandırıcılık maddi fiillerini içermektedir.
Türk Ceza Kanunun 157. Maddesine göre “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir.” 158. Maddeye göre de “Dolandırıcılık suçunun Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur ve hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz”.
Her ne kadar dolandırıcılık suçunun bilişim sistemleri kullanılarak işlenmesi cezayı ağırlaştırıcı sebep olarak belirlenmişse de Yargıtay Ceza Genel Kurulu, klasik eylemlerle işlenebilecek bir suçun bilişim sisteminden faydalanarak işlenmesini ağırlaştırıcı hallerden saymamaktadır:
“Bilişim suçları, Türk Ceza Kanununda;
a- Doğrudan bilişim ( gerçek bilişim suçları ),
b- Dolayısıyla bilişim suçu ( bilişim bağlantılı suçlar )
olarak düzenlenmiştir. Ceza Kanununun 2. Kitap, 3. Kısım, 10. Bölümünde ‘Bilişim Alanında Suçlar’ başlığı altında 243. maddede ‘Bilişim Sistemine Girme’, 244. maddede ‘Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok etme veya Değiştirme’, 245. maddede ‘Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye kullanılması’ suçları yer almıştır. Bilişim sistemine yapılan müdahale ile sistemin çalışması, veri işleme fonksiyonu engellenmeli, bozulmalı, sisteme veri yerleştirilmeli veya veriler başka yere gönderilmelidir.
Dolayısıyla bilişim suçları ise, klasik suçların bilişim sistemlerinden yararlanılarak işlenmesi olup, bu suçların nitelikli halleri olarak o suçla ilgili bölümlerde yer almaktadır.
Dolandırıcılık suçu, bir kimseye karşı aldatıcı hareketlerde bulunularak çıkar sağlanması ile oluşur. O halde, aldatılmasından söz edilmeyeceği için bilişim sistemine karşı dolandırıcılık suçu işlenemeyecektir. Ancak, bilişim sisteminin kullanılarak bir insanın aldatılması halinde TCK’nun 158/1-f maddesinde yazılı ‘bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık’ suçu oluşacaktır. Diğer bir anlatımla, bilişim sistemi, karşıdaki kişinin kandırılmasında bir vasıta olarak kullanılmalıdır. Bu sistem kullanılarak muhatap kandırılmalı, menfaat sağlanmalıdır. Yapılan aldatıcı hareketler, bilişim sistemi kullanılarak mağdura ulaştırılmalı, mağdur sistemle yapılan hileye kanmalı, faile menfaat sağlamalıdır.
Somut olayda, sanıklar internette yer alan bir sitede bilgisayar satışına dair bir ilan yayınlamış ve irtibat için bir telefon numarası vermişlerdir. Bu ilanın, kandırıcı nitelikte olduğu, fiyatının emsallerine göre çok ucuz gösterildiği, özelliklerinin abartıldığı, ilanı okuyanda satın alma isteği oluşturduğuna dair bir iddia veya delil bulunmamaktadır. Verilen ilan, basit bir satış ilanıdır ve bu ilan, suçun unsuru olan ‘hileli hareketleri’ oluşturmamaktadır. Yani, genel kurul gündemine göre satış ilanı, mağduru kandıracak nitelikte değildir. Kaldı ki, mağdur bu ilanla yetinmemiş, ilanı okuyunca telefon ederek sanıklarla görüşmüştür. Bu görüşme sırasında doğal olarak bilgisayarın özellikleri hakkında bilgi almış, bedelini sormuş ve büyük bir olasılıkla da pazarlık yapmış ve satın almıştır. Satın alma kararı, ilan üzerine değil sanıklarla yapılan telefon görüşmesinden sonra alınmıştır. Ayrıca verilen ilan, çok sayıda kişiye ulaşılmasına yöneliktir. Böyle bir ilanla, sokaklara afiş asılması, ağaçlara ilan yapıştırılması arasında fark bulunmamaktadır. İnternette yayınlanan ilan, suçun işlenmesini kolaylaştırmadığı, hileli hareketlerin gerçekleştirilmesinde veya mağdurun kandırılmasında etkili olmadığı ve vasıta olarak kullanıldığının kabulü mümkün olmadığı cihetle, TCK.nun 158/1-f maddesinde yazılı dolandırıcılık suçunun nitelikli hali oluşmadığından sanığın fiili; TCK.nun 157/1. maddesine uygundur”[5]
ii. Bilişim Suçları
Ad injection gibi yöntemlerde reklam hilesi yapan kişiler, zararlı yazılımlar kullanmak suretiyle eylemlerini gerçekleştirmektedir. Aynı şekilde, kullanıcıların bilgisayarını bot gibi programlar ile ele geçirerek reklamları tıklamasını sağlayan kişilerin eylemlerinin de bu kapsama girdiği düşünülebilir. Başkalarının bilişim sistemlerinde yaptıkları bu eylemler TCK 244’e göre “Bir bilişim sistemindeki verileri bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan, sisteme veri yerleştiren, var olan verileri başka bir yere gönderen kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” Ancak aynı madde uyarınca “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.”
Görüldüğü üzere, maddede sayılan maddi fiilleri işleyen kişiler hakkında bu madde kapsamında cezaya hükmedilmesi için eylemlerinin başka bir suç kapsamına girmemesi gerekmektedir.
iii. Marka Hakkına Tecavüze İlişkin Cezai Hükümler
1. Yasal Düzenlemeler
Dijital reklamcılıkta en çok karşılaşılan ihlallerden biri marka hakkı ile ilgilidir. Şikayete bağlı suçlardan olan Marka hakkına tecavüze ilişkin cezai hükümler 6769 Sayılı Sinai Mülkiyet Kanunu’nda tariflenmiştir.
Marka hakkına tecavüz suçunun maddi fiili kanunun 30. Maddesinde “Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz etmek, mal üretmek veya hizmet sunmak, satışa arz etmek veya satmak, ithal ya da ihraç etmek, ticari amaçla satın almak, bulundurmak, nakletmek veya depolamak olarak” tariflenmiş ve bu eylemleri işleyen kişinin bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir.
Maddenin devamına göre, Marka koruması olduğunu belirten işareti mal veya ambalaj üzerinden yetkisi olmadan kaldıran kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Yetkisi olmadığı hâlde başkasına ait marka hakkı üzerinde devretmek, lisans veya rehin vermek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
Bu suçların işlenmiş sayılması için öncelikle Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescil koruması altına girmiş bir marka mevcut olmalıdır. Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayım tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Ancak marka başvurusunun Bültende yayımlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmiş olması hâlinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayımlanmasından önce karar veremez.
2. Konu ile İlgili Yargıtay Kararları
“Tescilli markayı alan adı kullanmak suretiyle marka tecavüzünden kaynaklı mahkumiyet kararı verilmesi gereği”
“Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Katılan firmanın ”…” isimli tescilli markası ile evden eve taşımacılık faaliyetinde bulunması, sanıkların anılan markayı ”…” olarak kullanarak ve bu isim adı altında evden eve taşımacılık yaptıklarına dair internet üzerinden ilan vermesi, ilanlarda yer alan telefon numaralarının sanıklara ait olması, sanıkların eylemini de kapsayan bilirkişi raporunda markanın iltibas yoluyla taklit edildiğini belirtilmesi, tanık … soruşturma evresinde alınan ifadesinde ”sanık … bilişim ağı ortamındaki ilanlarında yazılı cep telefonu numarasından arayarak kendisini … olarak tanıttığını, bunun üzerine eşyalarını taşıttığını, katılan firma ile daha önce eşya taşıttığından sanığın firmasının kötü hizmetinden dolayı şaşırdığını” beyan etmesi, sanık … katılan firmanın sahiplerinin soyismini kullanması ve tüm dosya kapsamı karşısında, sanıkların unsurları oluşan suçtan mahkumiyetleri yerine, yerinde görülmeyen gerekçe ile yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi,
Kabule göre de,
Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanıklar … ile … yararına, CMK’nın 324/1, 327/2. ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddeleri uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı ve katılan vekili ile sanıklar … ile … müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak, HÜKÜMLERİN 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 24.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”[6]
“Katılana ait markanın ayırt etme gücü ile toplumdaki bilinirliğinin yüksek oluşu nazara alındığında bu durumun ortalama düzeydeki tüketiciler üzerinde yanıltıcı olabileceği, dolayısıyla sanığın markayı internet sitesi alan adında kullanma eyleminin iltibas suretiyle marka hakkına tecavüz mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği”
“Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Dosya arasında bulunan 08.02.2012 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere sanığın, katılan adına tescilli “…” markasını, katılanın da aynı sınıfta tescili bulunmasına rağmen, internet sitesinin alan adı ile nakliyecilik hizmet sunumunda içeriğinde ve marka hakkına tecavüz teşkil edecek şekilde kullandığı, katılana ait markanın ayırt etme gücü ile toplumdaki bilinirliğinin yüksek oluşu nazara alındığında bu durumun ortalama düzeydeki tüketiciler üzerinde yanıltıcı olabileceği, dolayısıyla sanığın eyleminin iltibas suretiyle marka hakkının ihlali niteliğinde olduğu gözetilerek sanığın mahkumiyetine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,
Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 28.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”[7]
- SEO ve SEA Yoluyla Marka İhlali ve Haksız Rekabet
Birinci bölümde daha detaylı anlatıldığı üzere, search engine advertising-arama motoru reklamcılığı anlamına gelen SEA, Google, yahoo, bing, yandex gibi arama motorlarının sunduğu çözümler ile seçilen anahtar sözcüklerin arama sonuçlarının üstünde çıkması sağlayan sistemdir. Search engine optimization- arama motoru opimizasyonu anlamına gelen SEO ise, arama motorları ile bir reklam ilişkisi kurmaksızın site içi ve site dışı tekniklerle, üst sıralarda çıkmak için yapılan tekniksel bazı düzenlemelerdir.
SEA ve SEO İle Haksız Eylemler
a. Rakip Markaları Keyword Olarak Belirlemek
Bu teknik hem SEA hem de SEO ile rakibinin markasını arayanlara kendi markasını gösterme amacı gütmektedir. (Örneğin arama motorunda Apple arayan bir kişiye Google adwords reklamlarda Samsung sonucunu çıkaracak keyword’leri (anahtar sözcükleri) belirlemek ya da bu şekilde çıkması için gerekli SEO ayarları tanımlamak.) Bu, sektörde çok yaygın olarak kullanılmakta olan bir yöntemdir. Ancak bunu yapan markalar, kendi sitelerinde tanımladıkları rakip marka ile ilgili içerik olmadığı için Google Adwords sistemi içerisindeki kalite skorunu düşürücü ve reklamları daha yüksek tıklama ücretleri ile almalarına neden olacak sonuçlara neden olmaktadır. Bu dezavantajına rağmen, markalar tamamen kendi stratejik planlamaları çerçevesinde bu yönteme başvurmaktadır. Gelinen noktada, bazı büyük firmaların, birbirleriyle SEO ve SEA’da bu yönteme başvurmamaları yönünde centilmenlik anlaşmaları yaptıkları görülmektedir.
Tescilli markaların arama motorlarında anahtar sözcük olarak belirlenmesi Sinai Mülkiyet Kanunu’nun 29/1-b maddesine göre “Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek” şeklinde tarif edilen marka hakkına tecavüz yöntemlerinden biri olarak değerlendirilebilir. Aynı zamanda, Türk Ticaret Kanunu’nun 55. Maddesinde tanımlanmış dürüstlük kuralına aykırı uygulamalardan “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” şeklinde değerlendirilmesi de mümkündür. Her iki kanun maddesinin de hukuki ve cezai sonuçlarına önceki bölümlerde değinilmiştir.
b. Black Hat Seo teknikleri
Black hat seo, arama motorlarını aldatmaya yönelik ve algoritma oyunları ile yapılan etik dışı yöntemlerdir. Bu yöntemler çok çeşitli olduğu gibi, her geçen gün yenileri çıkmaktadır.
Black hat seo kötü niyetli tüm yöntemlerin ortak adıdır. Black hat seo yöntemleri Google tarafından yasaklanmış olup, tespiti halinde bu yöntemi kullanan siteler cezalandırılmakta ve engellenmektedir.
- Duplicate veya Mirror Siteler
Haksız rekabet konusunda tartışılması gereken en önemli black hat seo yöntemlerinden biri “mirror” ya da “duplicate sites” yöntemidir. Bu yöntem ile küçük domain harf değişiklikleri ya da teknik başka optimizasyonlar ile diğer sitenin kullanıcıları başka siteye çekilmektedir. Aynı şekilde sitelerin birebir içeriğini başka bir siteye kopyalamak ya da çok okunan bir içeriğin başka sitede yayınlanarak trafiğin buraya çekilmesi de bu yönteme örnek verilebilir.
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda bilgisayar programları, sahibinin hususiyetini taşıması koşulu ile “eser” sayılmıştır. Bu nedenle, her bir olayda ayrıca değerlendirmek üzere, hazır template’ler üzerinden hazırlanan web siteleri hariç, belirli bir özgünlük içeren web sitelerinin de “eser” sayıldığı sonucuna varılabilir.
Bu nedenle, internet sitesini meydana getiren eser sahibinden izinsiz olarak site içeriğinin kopyalanması, mali ve manevi haklarının ihlali nedeni ile Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu 66-70. Maddelerin de belirlenen davaları açabilir.
Ayrıca, bu gibi eylemlerin olayın özelliğine göre değişmek kaydıyla, Türk Ticaret Kanunu’nun 55. Maddesinde tanımlanmış dürüstlük kuralına aykırı uygulamalardan “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” şeklinde değerlendirilmesi de mümkündür.
d. Negatif Seo Yöntemleri
Negatif Seo, bir içeriğin arama motorlarında arka sıralara düşürülmesi için başvurulan yöntemlerdir. Bu yöntemler rakibin web sitesini geriye çekmek için kötü niyetli olarak da kullanılmaktadır. En bilineni, rakibin markası hakkında, kötü anahtar sözcüklerle seo çalışması yapmaktır. Örneğin, “en kötü araba” gibi. Böyle bir durumda kullanıcılar arama motoruna “en kötü araba” yazdığında sonuç olarak aleyhine negatif seo çalışması yapılan marka çıkacaktır.
Negatif seo yöntemleri, Türk Ticaret Kanununun 55. Maddesinde sıralanan haksız rekabet başlığı altında tariflenen dürüstlük kuralına aykırı davranışlardan “Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek” olarak değerlendirilmesi mümkündür. Bu gibi bir durumda haksız rekabetin hukuki ve cezai sonuçları doğabilecektir.
e. Spam Backlink Yöntemi
Google’ın algoritmasına göre, bir siteye içeriği başka siteler tarafından ne kadar link veriliyorsa, o site arama sonuçlarında o kadar üstlerde görünür. Ancak, bu yöntem kötüye kullanılarak algoritma içerisinde iyi bir konumda olan siteye, site içeriğiyle ilgisi olmayan farklı kategorilerden çok sayıda siteden link verilir, bu durumda Google link verilen siteyi spam olarak algılayarak alt sıralara düşürebilir ve engelleyebilir. Bu yöntem, rakiplerinin web sitelerinin trafiğini etkilemek isteyenler tarafından kötü niyetli olarak kullanılmaktadır. Spam backlink yöntemi de aynı zamanda bir black hat ve negatif seo yöntemidir. Bu nedenle negatif seo yöntemleri başlığı altında açıkladığımız üzere haksız rekabet hükümlerinin olayın özelliklerine göre uygulanması mümkündür.
SEO ve SEA Yoluyla Haksız Eylemler İle İlgili Örnek Yargıtay Kararları
“Google arama motorunda başkasına ait tescilli markanın anahtar sözcük kullanımının ihtiyati tedbir kararı verilmesini gerektirdiği”
“Taraflar arasında görülen davada İstanbul 4.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 27.02.2013 tarih ve 2013/15 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi ihtiyati tedbir talep eden davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Karar: İhtiyati tedbir isteyen davacı vekili, müvekkilinin çiçekçilik sektöründe faaliyette bulunduğunu, bu kapsamda ÇİÇEKSEPETİ ibareli markası ve ÇİÇEKSEPETİ.COM isimli alan adı bulunduğunu, aynı sektörde faaliyette bulunan karşı tarafın ise ÇİÇEKGÖNDER.COM alan adlı internet sitesinde davacı şirketlere ait markaları Google arama motorunda anahtar kelime olarak belirlemek suretiyle davacının marka hakkına tecavüz ettiğini, böylelikle kendi sitesinin daha fazla ziyaret ettirerek ve satış yaparak haksız rekabette bulunduğunu,bu durumun müvekkili şirketlerin gelir kaybına yol açtığını ileri sürerek, karşı tarafın müvekkillerinin marka hakkına vaki tecavüzlerinin tespitini ve tespit edilecek tecavüzlerin ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasını istemiştir.
Davalı vekili, anılan ibarenin anahtar kelime olarak listelerinde bulunmadığını savunarak, talebin reddini istemiştir.
Mahkemece, duruşmalı olarak yapılan inceleme sonunda, ihtiyati tedbire ilişkin yasal şartların gerçekleşmediği, talebin yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle, tedbir isteminin reddine karar verilmiştir.
Kararı, İhtiyati tedbir talep eden davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, ihtiyati tedbir istemine ilişkindir.
Mahkemece ihtiyati tedbire ilişkin şartların gerçekleşmediği, talebin yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle istemin reddine karar verilmiştir. Oysa, davacı ÇİÇEKSEPETİ ibareli markanın sahibi olup, İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi’nin 2012/51 değişik iş sayılı tespit dosyasında alınan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, arama motorunda ÇİÇEKSEPETİ ve ÇİÇEKSEPETİ.COM. ibareleri yazıldığında davalının ÇİÇEKGÖNDER.COM isimli alan bağlantısı ÇİÇEK SEPETİ ibaresiyle birlikte çıkmakta olup, bu durumda 556 sayılı KHK’nın 76 ve 77 maddeleriyle HMK’nun 389. maddesinde belirtilen ihtiyati tedbir şartlarının gerçekleşmediğinden bahsetmek mümkün değildir.
Bu itibarla, mahkemece davacının talebinin kabulüne karar vermek gerekirken, yanılgılı değerlendirmelerle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, ihtiyati tedbir talep eden davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün anılan taraf yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 30.04.2013 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.”[8]
“Adwords Yoluyla Marka Hakkına Tecavüz”
“Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 15/12/2009 tarih ve 2009/33-2009/268 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Kamil Ersin Ortaç tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin “enocta” ibareli markanın sahibi olarak iletişim alanında ve e-öğrenme hizmet alanında faaliyet gösterdiğini, www.enocta.com ibareli internet sayfasının müvekkiline ait olduğunu, davalının müvekkilinin markasının tanınmışlığından yararlanmak için google arama motorunda bu ibare için arama yapıldığında ekrana gelen sayfada google adwords isimli reklamlarda sağ üst köşede sponsor bağlantıda ilk sırada davalıya ait internet adresine link konulduğunu, davalının bu eyleminin müvekkilinin markasına tecavüz oluşturduğunu ileri sürerek davalının müvekkilinin markasını kullanımının önlenmesini ve hüküm özetinin ilanını talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili husumet itirazında bulunmuş, esasa ilişkin olarak da, bağlantıların müvekkilinin tasarrufu altında olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacının enocta markasının davalının web sayfalarına yönlendirme yapan sayfalarda kullanarak bu markadan paraziter şekilde yararlandığı ve bunun da paraziter haksız rekabeti oluşturduğu gerekçesi ile davalının www.infinityteknoloji.com isimli sitesinde tanıtım maksadıyla www.google.com sitesinin Google Adwords reklamları içinde davacı şirketin tescilli markası olan “enocta” kelimesinin kullanılmasının önlenmesine fazla talebin reddine karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 4,00 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 15/06/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”[9]
- v
“Davalı tarafından Google Adwords reklamları aracılığı ile www.b..k…com.tr internet sitesinin kaynak kodlarında meta-tag olarak kullanmak suretiyle davalı tarafın marka haklarına karşı ihlal ve haksız rekabetin teşkil etmesi”
“Davacı vekili, müvekkilinin yazıcı sarf malzemeleri ithal edip, yurt içinde satış faaliyetinde bulunduğunu, kısa süre içerisinde son kullanıcı ve bayiler tarafından ürün kalitesi bakımından aranır hale geldiğini, ürünlerini bir çok ilde bulunan satış noktalarından ve internet üzerinden satışa sunduğunu, bu markalarının ve satış yaptığı www.c…com web sitesinin tanınması için ilgili her fuara katıldığını internet üzerinden Google A.. reklam ve trafiğinin yoğun olduğu bölgelerde de Led ekranlarda reklam vererek broşürler dağıttığını, ayrıca ulusal televizyonlara reklamlar verdiğini, müvekkili gelirinin % 80’nin web sitesi www. C… com üzerinden yaptığı satışlardan elde ettiğini, öncesinden müvekkilinin müşterisi olan ve kötüniyetli olarak ondan bilgi alan davalının www.b….com.tr. alan adını 20.01.2010 tarihinde kendi adına geçici olarak tescil ettirdiğini ve müvekkili şirket gibi bu web sitesi üzerinden satış yapmaya başladığını, “bk bitmeyen kartuş” ibaresiyle marka başvurusunda bulunduğunu, marka başvurusuna ise itiraz edildiğini, site ana sayfasında “Bitmeyen Kartuş” ibaresi için tescilli manasına gelen register/tescillidir.” ibaresini kullanarak güven yaratmayı amaçladığını, davalının hem ana sayfasında bu ibareyi kullandığını hem de sayfanın alt kısmında “Bitmeyen Kartuş, Bursa Kartuş’a ait Tescili Markasıdır.” ifadesine yer verdiğini, halbuki tescil edilmiş bir marka olmadığını, halka yanıltıcı bilgi verdiğini, davalının haksız yere kullandığı ‘tescillidir’ ibaresi ile haksız bir üstünlük sağladığını, iki şirket arasında böyle bir kıyaslama yapılabilmesi için de internet üzerindeki reklamlarında müvekkili şirketçe satılan ürünlerde kullanılan ve şirket yetkilisi adına tescil edilmiş bulunan “Cescesor” ibaresini kullandığını, böylece cescesor marka ürünleri almak isteyenlerin internete girip markayı sorguladıklarında karşılarına davalıya ait alış veriş sitesinin çıktığını, google arama motoru ile müvekkili markasına ulaşmaya çalışan kişilerin davalı sitesine yönlendirildiğini, haksız rekabet ve marka hakkına tecavüzde bulunduğunu ileri sürerek ve ıslah isteminde bulunarak, haksız rekabetin men’ine, davalıya ait alan adı olan www.b..k…com.tr alan adının iptaline, 2.000 TL maddi ve 3.000 TL manevi zararın dava tarihinden geçerli ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, hükmün davalıya ait www. B.. k…com.tr sitesinde 15 gün süre ile aralıksız “alışveriş sepeti” modülünün hemen altında yayınlanmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, “Cescesor+Şekil” ibareli markaların 02 ve 35. sınıf mal ve hizmetler için davacı adına tescilli edildiği, “BK Bitmeyen Kartuş” ibareli markanın da aynı mal ve hizmet sınıfı için davalı adına tescillin yapıldığı, tarafların aynı alanda faaliyet gösterdiği, davalının, davacı adına tescilli “C..” markasının Google Adwords reklamları ve kendilerine ait web adreslerinin kaynak kodlamalarında meta-taging yöntemi kullanılmak kaydı ile anahtar kelime olarak belirlendiği ve bu sayede davacıya ait “c..” markası ile google arama motoru üzerinden herhangi bir kişi tarafından arama yapıldığında kendi web siteleri olan www. Bitmeyenkartus. com. tr. ile www.g…com adlı sitelerden, davacıya ait www.c…com veya www.c… com.tr. sitelerinden veya davacıya ait ürünlerin satışlarının gerçekleştirildiği hususlarının tespit edildiği, Adwords reklam uygulamalarında da reklam veren herkesin kullanabileceği genel geçer bir kavramı veya kendi işiyle ilgili bir kavramı kullanmasının engellenmesinin mümkün olmadığı, ancak geniş özgürlüğün varlığına rağmen rakip şirketlerin markasının, ticaret unvanlarının veya tanınmış özelliklerinin anahtar kelime olarak kullanılması durumunda burada dürüstçe bir kullanımdan bahsetmenin mümkün olmayacağı, davalı eyleminin haksız rekabet teşkil ettiği, davacı marka hakkının ihlal edildiği, maddi ve manevi zararının belirlendiği gerekçesiyle davacı adına tescilli olan “cesceros” markasının davalı tarafından Google Adwords reklamları aracılığı ile www.b..k…com.tr internet sitesinin kaynak kodlarında meta-tag olarak kullanmak suretiyle davalı tarafın marka haklarına karşı gerçekleştirdiği ihlalin ve haksız rekabetin men’ine, 2.000.00 TL maddi ve 3.000.00 TL manevi tazminatın tahsiline, diğer istemlerin reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Ancak, davacı vekili 04.10.2012 tarihli ıslah dilekçesiyle hüküm özetinin ilanına da karar verilmesini istemiş olmasına rağmen hiç bir gerekçe gösterilmeden bu istemin reddi yönünde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.100 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 03/06/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”[10]
“Google üzerinde davacının markaları sorgulanınca sonuç sayfasının ilk sırasında sponsor bağlantı kısmında davacı marka metinleri ve bu metinlerin altında davalının internet adresi yer aldığı ve bu sitenin davalıya ait internet adresine bağlantı içerdiği, bu şekildeki kullanımın başkasının markasından paraziter şekilde yararlanma mahiyetinde olup 556 Sayılı KHK’nın 9/2-(d) gereğince marka sahibinin iznine tabi olduğu ve böyle bir muvafakatin bulunmadığı, hesap edilen tazminatın Türk Borçlar Kanunu’nun 50. maddesi gereğince uygun bulunduğu gerekçesiyle davalının davacının marka haklarına tecavüzünün tespiti”
“Davacı vekili, asıl ve birleşen davasında, “P. Protect” ve “Profilo Güvenlik” markalarının Türk Patent Enstitüsü nezdinde müvekkili adına tescilli olduğunu, müvekkilinin markalarının yönlendirici kod olarak kullanımı vasıtasıyla http://www.google.com.tr’yi tıklayan potansiyel müşterilerin, şirketler grup mensubu P. Güvenlik Sistemleri AŞ’nin rakibi davalı P. Güvenlik ve Danışmanlık Hizmetleri AŞ’ye yönlendirilmesini sağladığını, bunun müvekkilinin itibarını zedelediğini ileri sürerek markaya tecavüzün tespitini, saldırının durdurulmasını, 5.000 TL maddi tazminatın ve 5.000 TL manevi tazminatın tazminini, hükmün kesinleşmesinden sonra ilanını talep ve dava etmiş, yargılama sırasında maddi tazminat talebini ıslah etmiştir.
Davalı P. A.Ş vekili, müvekkili şirketin davacıya karşı haksız ve hukuka aykırı eyleminin bulunmadığını, tazminata hükmedilmesi için gereken kanuni koşulların oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı G.. I… vekili, müvekkilinin ihlal niteliğinde herhangi bir fiili ve hukuki sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, asıl dava yönünden, Google üzerinde davacının markaları sorgulanınca sonuç sayfasının ilk sırasında sponsor bağlantı kısmında davacı marka metinleri ve bu metinlerin altında davalının http://www.p….com.tr internet adresi yer aldığı ve bu sitenin davalıya ait internet adresine bağlantı içerdiği, bu şekildeki kullanımın başkasının markasından paraziter şekilde yararlanma mahiyetinde olup 556 Sayılı KHK’nın 9/2-(d) gereğince marka sahibinin iznine tabi olduğu ve böyle bir muvafakatin bulunmadığı, hesap edilen tazminatın Türk Borçlar Kanunu’nun 50. maddesi gereğince uygun bulunduğu gerekçesiyle davalının davacının marka haklarına tecavüzünün tespitine, tecavüzün önlenmesine, davalının internet sitesi tanıtımlarında davacı şirketin “p. protect” ve “profilo güvenlik sistemleri” markalarını kullanmasının önlenmesine, 5.000 TL manevi tazminat ile 76.000 TL maddi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar kesinleştiğinde hükmün ilanına, birleşen dava yönünden de, davalı Google’ın fiilinin 5651 Sayılı yasanın servis sağlayıcılarının sorumsuzluğunu düzenleyen hükümleri kapsamında kaldığı gerekçesiyle davanın husumetten reddine karar verilmiştir.
Kararı davalı P… A.Ş. vekili temyiz etmiştir.
1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve davalı eyleminin 556 sayılı KHK’nın 9/2-e bendine aykırılık oluşturmasına göre, davalı P. AŞ vekilinin aşağıdaki bent dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Ancak, davacı 556 sayılı KHK’nın 66/2-c maddesi uyarınca maddi tazminat istemesine karşın, mahkemece aynı KHK’nın 66/2-b bendine göre hesaplanan tazminatın tahsiline karar verilmiştir. Oysa, davacının talebi ile dava konusu eylemin niteliği de dikkate alınmak suretiyle anılan KHK’nın 66/2-c maddesine uygun olarak lisans ücretinin belirlenmesi, bunun mümkün bulunmaması halinde de 6098 sayılı TBK’nın 50. maddesine göre hakkaniyete uygun bir maddi tazminat belirlenmesi yoluna gidilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile belirlenen maddi tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiş hükmün bu nedenle mümeyyiz davalı yararına bozulması gerekmiştir.
Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenle, davalı P. AŞ vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenle davalı P. AŞ vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün yukarıda yazılı nedenle mümeyyiz davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden asıl ve birleşen davada davalı P.. Ş.. iadesine, 06.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”[11]
“Bir ibarenin anahtar kelime olarak seçiminin de tek başına markasal kullanıma karar vermek için yeterli olmadığı, davacı markasının ayırt ediciliği düşük kelimelerden oluştuğu, bu ibarenin davacı adına geniş koruma sağlamasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine”
“Taraflar arasında görülen davada …Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 25.3.2015 tarih ve 2014/233-2015/59 Sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin TPE nezdinde tescilli 2012/20213 Sayılı “…” ibareli markasının bulunduğunu, www.google.com arama motorunda “…” kelimesiyle arama yapıldığında reklamlar bölümünde davalı firmaya ait www…..com alan adlı internet sitesinin listelendiği, bu durumunun davalının müvekkiline ait markayı anahtar kelime olarak kullanmasından kaynaklandığını, bu kullanımının müvekkilinin marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini, ileri sürerek davalının müvekkilinin marka hakkına tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespiti ve men’ine 556 Sayılı KHK’nın 66/c hükmü uyarınca 3.000,00 TL maddi ve 5.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin 2005 yılında kişi şirketi olarak faaliyete başladığını, 2009 yılında şirketleşerek mevcut ticaret unvanı altında faaliyetlerine devam ettiğini, müvekkili adına tescilli markaların bulunduğunu, Google Adwords Reklam Sisteminin kelime kiralama şeklinde çalıştığını, hesap sahibinin dilediği kelimeleri bir arada veya tek tek kiralamak suretiyle ücret ödediğini, yapılan aramalar neticesinde seçilen kelimelere göre müşterilerin belli sayfalara yönlendirildiğini, müvekkilince davacı markasının değil kartuş kelimesinin kiralandığını, arama motoruna “…” kelimesi yazılması durumunda müvekkil şirkete ait sitenin listelenmesinin tamamen reklam sisteminin kendisinden kaynaklandığını, davacı markasının zayıf marka olduğunu, markada yer alan coğrafi alan adı ve ürünün nevine dair kelimelerin kimsenin tekiline bırakılamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, uyuşmazlığın çözümü için bilirkişi raporu alındığı, alınan bilirkişi raporunda tespit bilirkişi raporunda eksik ve hatalı olarak değerlendirilen yönlerin izah edildiği, google arama motorunda arama yapılan kelimenin koyu renkte görüleceği, tırnak işareti içine alınmadan yazılan bursa kartuş ibaresine dair yapılan aramada içerisinde hem bursa hem kartuş kelimelerinin yer aldığı reklam ve sayfaların görüleceği, tırnak işareti olmaksızın yapılan arama ve tırnak işaretiyle …/…yapılan arama sonuçlarının farklı olacağı, davacının delil olarak sunduğu kullanımda ….com ibaresinin bulunduğu, bu ibare başlıkta yer aldığından anahtar kelime olarak seçilmiş göründüğü, ancak bu ibarenin anahtar kelime olarak seçiminin de tek başına markasal kullanıma karar vermek için yeterli olmadığı, davacı markasının ayırt ediciliği düşük kelimelerden oluştuğu, bu ibarenin davacı adına geniş koruma sağlamasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 01,50 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 4.4.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”[12]
“Bilgisayar kullanıcıları olan tüketicilerin davacı ve davalının aynı alanda iştigal etmeleri sebebiyle davacının markası ile davalının sitesine ve reklamlarına ulaşması sebebiyle karışıklığın ve dolayısıyla iltibasın olacağı, bu halde de davacı markasının davalı tarafça haksız olarak kullanılmak suretiyle markaya tecavüzde bulunduğu”
“Taraflar arasında görülen davada İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 27/12/2011 tarih ve 2007/288-2011/289 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili; müvekkilinin, bilgi işlem alanında faaliyet gösteren saygın bir şirket olduğunu, davalı şirketin de aynı alanda çalıştığını, müvekkilinin “P… ” markasının ve www.p…net internet adresinin sahibi olduğunu, en yaygın kullanılan arama motoru Google üzerinde, davalının p… anahtar kelimesi kullanılarak kendi reklamlarını yaptığını, bu adrese p… kelimesi girildiğinde, sponsor bağlantı altında davalının internet adresi olan www.i…com adresinin listelendiğini, bu bağlantıya tıklandığında davalının internet sitesinin açıldığını, durumun Şişli 1. Sulh Hukuk Mahkemesi 2007/472 D. İş sayılı dosyasında tespit edildiğini ileri sürerek davalının markaya tecavüzünün önlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; Google arama motorundaki reklamın derhal kaldırıldığını, bu sebeple davanın konusuz kaldığını, davanın Google Reklamcılık ve Paz. Ltd. Şti’ne ihbarının gerektiğini, müvekkilinin davacı makasının sahip olduğu hakları ihlal eden ve zarara uğratan bir eyleminin olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre; davalı yanın ,Google arama motorunda Google adwords isimli sistemdeki davalının www.i…com olan adı tıklandığında ve p… sözcüğü arandığında davalının reklam sitesine ulaşıldığı, p… ibaresinin davacı adına tescilli marka ibaresi olduğu ve bilgisayar kullanıcıları olan tüketicilerin davacı ve davalının aynı alanda iştigal etmeleri sebebiyle davacının markası ile davalının sitesine ve reklamlarına ulaşması sebebiyle karışıklığın ve dolayısıyla iltibasın olacağı, bu halde de davacı markasının davalı tarafça haksız olarak kullanılmak suretiyle markaya tecavüzde bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekili,kararı temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 03,15 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 03.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”[13]
“Arama motorunda davacıya ait marka ile yapılan aramalarda davalının internet sitesine yönlendirilme yapıldığı, davalının sektörde bir ürün adı olarak bilinen ”…” sözcüklerini davacı markası ve alan adıyla birlikte ticari etki yaratacak şekilde kullandığı, davalının kullanımın marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiği,”
“Taraflar arasında görülen davada …Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 09/09/2014 tarih ve 2013/15-2014/184 Sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin tanınmış olan ”…”, ”…” ve ”…” marka tescillerinin bulunduğunu, davalının ise internet üzerinde, … arama motorunda müvekkiline ait markaları anahtar kelime olarak kullanmak suretiyle müvekkilinin marka hakkına tecavüz ettiğini ileri sürerek, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitini, men’ini ve ortadan kaldırılmasını, davalının tecavüz ve haksız rekabeti sebebiyle ödemesi gereken lisans bedelinin tespitini, şimdilik 1.000 TL maddi, 1.000 TL manevi ve 500 TL marka itibar tazminatlarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı, davacının tescilli markası olan “…” ibaresinin çiçekçilikte kullanılan ürünün hazırlanış biçimi olduğunu, bu ibarelerin marka olarak seçilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davalı tarafça …. reklam sisteminde davacıya ait ”…” markasının anahtar sözcük olarak kullanıldığı, bunun sonucunda … arama motorunda davacıya ait marka ile yapılan aramalarda davalının internet sitesine yönlendirilme yapıldığı, davalının sektörde bir ürün adı olarak bilinen ”…” sözcüklerini davacı markası ve alan adıyla birlikte ticari etki yaratacak şekilde kullandığı, davalının kullanımın marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiği, davacının davalıdan talep edebileceği lisans bedelinin 36.098,28 TL olduğu, davacının markanın itibarının ne şekilde zarara uğramış olduğu konusunda herhangi bir delil gösterilmediği, bu sebeple itibar tazminatı talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne; davalının eyleminin davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, bu tecavüz ve haksız rekabetin durdurulmasına, giderilmesine, haksız rekabetin men’ine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, taleple bağlı kalınarak 1.000 TL maddi tazminat ile 1.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, itibar tazminatı talebinin reddine, hükmün ilanına karar verilmiştir.
Kararı, davalı temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalının tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalının bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 102,00 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 06.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”[14]
“Başkasının tescilli markasını anahtar sözcük olarak belirleyen Davalının basiretli bir tacir gibi bu markaların karışabileceğini tahmin ederek böyle bir reklam vermekten kaçınması gerektiği, bir kimsenin bir başkasına ait imaj, itibar ya da şöhretten haksız olarak yararlanmak istemesinin haksız rekabetin tipik bir görünümü oluşturduğu”
“Taraflar arasında görülen davada… 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 02/07/2015 tarih ve 2014/279-2015/77 Sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili; müvekkilinin internet üzerinden otel, konaklama, paket tur ve uçak bileti satışı gibi hizmetler sunduğunu ve bu kapsamda kullandığı “… …” adlı markanın 2009/40753 tescil numarası ile ve “… …+…” markasının 2009/40752 tescil numarası ile Türk Patent Enstitüsü nezdinde tescil edildiğini, davalının müvekkili markasına tecavüz oluşturacak …de … … ibaresini “anahtar kelime” olarak kullandığını ve arama motorunda aranması durumunda davalıya ait internet sitelerinin (www……..) sonuçlar ve bağlantı kısmında çıktığını ve bu durumun iltibas yarattığını, davalının davacı şirketin markasını kullanarak ticari fayda elde etmeye çalıştığını ileri sürerek marka hakkına tecavüzün ve bu suretle haksız rekabetin önlenmesine ve bu markalara dair olarak davalılar tarafından arama motorlarında anahtar kelime kullanımının ve bunun neticesinde davalıların internet sitelerine yönlendirme ve sponsor bağlantı verilmesinin önlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; müvekkilinin haksız rekabet sağlamak, tüketiciyi yanıltmak ve bundan haksız menfaat temin etmek gibi bir amacının söz konusu olmadığını, müvekkili şirketinde turizm alanında …budur.com adıyla hizmet verdiğini, …, tur ve bunun gibi ibareleri anahtar kelime olarak kullanmasına engel bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacıya ait olan ve onun tescilli markasını teşkil eden “… …” ibaresinin Google arama motorunda arandığında, arama sonucunda davalıya ait internet sitesi olan “www…….” sitesinin, “Türkiye’nin …Sitesi-……” tanıtıcı başlığı altında ve hem de davacıdan önce sayfada ilk sırada “Reklam” sözcüğü eşliğinde çıktığı, reklam ibaresi rahatlıkla okunabilir …de yazılmış olsa dahi, internet kullanıcısının reklamın davacı marka sahibince verildiğini zannetmesinin önüne geçecek nitelikte olmadığı, bu şartlar altında, arama motorunda “… …” sözcüklerini tıklayan vasat dikkat, zeka ve bilgi seviyesindeki bir internet kullanıcısının, davacının “…….com” adlı sitesi ile davalıya ait “www….budur.com” arasında bir bağlantı kurmasının, davalının sitesinin de davacının sitesi bünyesinde yer aldığını düşünmesinin mümkün olacağı, her iki markada da “…” sözcüğünün bulunması markalar arasında karıştırılma ihtimalini de oluşturacağı, davacının “… …” markasını … olarak belirleyen davalının basiretli bir tacir gibi bu markaların karışabileceğini tahmin ederek böyle bir reklam vermekten kaçınması gerektiği, bir kimsenin bir başkasına ait imaj, itibar ya da şöhretten haksız olarak yararlanmak istemesinin haksız rekabetin tipik bir görünümü oluşturduğu, 556 Sayılı KHK’nın 9/II.e. maddesinin varlığı ve markanın veya benzeri bir işaretin başkası tarafından kullanılması halinde marka sahibinin önleme yetkisinin doğduğu, olaydaki reklam şeklinin, karşılaştırmalı reklamın dürüst rekabet ilkeleri çerçevesinde yapılması gerektiği ilkesine de aykırı olduğu, rakip şirketin markasının, ticaret unvanının ya da sloganlarının anahtar kelime olarak kullanıldığı hallerde dürüst bir kullanımdan söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüyle davalının davacıya ait 2009/40753 numaralı “… …” ve 2009/40752 numaralı “… … …” markalarına tecavüzünün ve haksız rekabetinin önlenmesine, www.google.com ve … adreslerinde hizmet veren arama motorlarında davacının markalarının davalı tarafından anahtar kelime olarak kullanımının ve arama motorlarında davalının internet sitelerine yönlendirme ve sponsor bağlantı verilmesinin önlenmesine karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 01,50 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 12/12/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”[15]
Konu ile İlgili Yabancı Mahkeme Kararları
1. Amerika- Rosetta Stone vs Google Davası
Dil öğrenme yazılımı satan Rosetta Stone firması, 2009 yılında Google’a açtığı dava ile markasını 3. kişilere adwords anahtar sözcüğü olarak sattığı için marka ihlali iddiasında bulundu ve kendi markasını aratanlara reklam satın alan diğer firmaların çıktığını söyledi. Google’ın davaya cevabı, bu şekilde adwords kullanımının rekabeti ve tüketimi arttırıcı etkisi olduğu yönündeydi. Virginia Federal Mahkemesi davayı anahtar sözcük ile iltibasa yol açılmadığı gerekçesiyle reddetti. Yüksek Mahkeme bu kararı bozarak bilinçli tüketicilerin bile rakip adwords anahtar sözcüğü nedeniyle yanılabileceğine ve bu nedenle marka ihlali olduğuna, ancak Rosetta Stone’un sebepsiz zenginleşmenin ispat edilememesi nedeniyle Google’dan tazminat talep edemeyeceğine hükmetti.
2. Avrupa Birliği- Google vs Louis Vuitton Davası
Louis Vuitton’un markasını keyword olarak belirleyen sahte ürün satıcıları nedeniyle marka ihlaline uğradığı iddiası ile açtığı davada, Avrupa Adalet Divanı, Louis Vuitton’un bu iddiasını reklam verene yönlendirmesi gerektiğine, Google’ın keyword’den kaynaklı bilgi ve içerik konusunda aktif rol oynamadığına hükmetti.
3. Amerika-Google vs LightHouse Davası
Google’ın bir SEO şirketi olan Light House’a aldatıcı reklam, marka ihlali ve haksız rekabet nedeniyle açtığı davada, Google, SEO şirketinin reklam verenlere birinci sırada çıkmayı garanti ettiği ve kendisini Google’ın yerel temsilcisi olarak tanıttığını iddia etti. Eylül 2015’te açılan dava halen devam ediyor.
4. Amerika-Google vs Search King Davası
Search King, Google’a linklerinin arama motorundan haksız olarak silindiği, Google’ın arama sonuçlarını manipüle ettiği ve bu nedenle maddi zarara uğradığı gerekçesi ile dava açtı. Mahkeme, davayı Google arama motorunun sıralama esaslarının göreceli ve Anayasal koruma altında olduğu ve haksız silinme gerekçesinin ispatının mümkün olmadığı gerekçesi ile reddetti.
[1] About Cybersquatting, https://www.icann.org/resources/pages/cybersquatting-2013-05-03-en sitesinden 26.09.2017 tarihinde alınmıştır.
[2] Trademark Cyberpiracy Prevention Act https://www.congress.gov/bill/106th-congress/senate-bill/1255/text sitesinden 26.09.2017 tarihinde alınmıştır.
[3] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2013/11855 K. 2014/1986 T. 5.2.2014
[4] Alibaba Sues Click Farm Company in Attempt to Burnish Reputation, http://technode.com/2016/12/06/alibaba-sues-click-farm-company-to-burnish-reputation sitesinden 20.09.2017 tarihinde alınmıştır.
[5] Yargitay Ceza Genel Kurulu E. 2012/15-1293 K. 2013/111 T. 2.4.2013 sayılı kararı
[6] Yargitay 19. Ceza Dairesi E. 2015/19618 K. 2016/18443 T. 24.5.2016 sayılı kararı
[7] Yargıtay 19.Ceza Dairesi Esas: 2015 / 13782 Karar: 2015 / 9355 Karar Tarihi: 28.12.2015 tarihli kararı
[8] Yargitay 11. Hukuk Dairesi Esas: 2013 / 5646 Karar: 2013 / 8568 Karar Tarihi: 30.04.2013 sayılı kararı
[9] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2011/4710 K. 2012/10662 T. 15.6.2012
[10] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2013/3630 Esas , 2014/10378 Karar sayılı kararı,
[11] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2013/11325 Esas , 2014/19 Karar Sayılı Kararı
[12] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2015/8530 K. 2016/3550 T. 4.4.2016 sayılı kararı
[13] Yargitay 11. Hukuk Dairesi 2012/12304 E., 2013/14141 K., 3.7.2013 tarihli kararı
[14] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2014/18838 K. 2015/3055 T. 6.3.2015
[15] Yargitay 11. Hukuk Dairesi E. 2015/12152 K. 2016/9489 T. 12.12.2016 sayılı kararı