Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Genel Yazısı Uyarınca İşyerinde Aşı Kaydı ve PCR Uygulamaları
Tüm dünyayı etkisi altına almış olan pandemi nedeniyle hayatımızı her yönüyle şekillendirmek zorunda kaldığımız ortadadır. Gerek sağlık gerekse çalışma hayatında yeni yeni kavramların hayatımıza girdiğinden bahsetmiş idik. Bu çerçevede, Covid-19 aşı uygulamasının başlaması ile de her an yeni düzenlemeler ve beraberinde getirdiği yeni tartışmalar gündemimizi oluşturmaktadır.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın yayınlamış olduğu, 06.09.2021 tarihi ile uygulanmaya başlayan Genel Yazı da bu tartışmalara yeni boyutlar açmıştır. Bakanlıktan yapılan açıklamaya göre;
“İşverenlerin, işyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik risklerine yönelik koruyucu ve önleyici tedbirler hakkında tüm işçilerini bilgilendirmekle yükümlü oldukları hatırlatılmakta, işverenlerin COVID-19 aşısı tamamlanmamış işçilerini yazılı olarak ayrıca bilgilendirmesi istenmektedir.
Bilgilendirme sonrasında aşı olmayan işçilere, kesin COVID-19 tanısı konması durumunun iş ve sosyal güvenlik mevzuatı açısından olası sonuçları da işveren tarafından bu durumdaki işçilere bildirilmelidir.
COVID-19 aşısı olmayan işçilerden 6 Eylül 2021 tarihi itibariyle zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmaları işyeri/işveren tarafından istenebilecek, test sonuçları gerekli işlemler yapılmak üzere işyerinde kayıt altında tutulacaktır.”
Bakanlık Genel Yazısına göre aşı kaydı ve PCR testi uygulamasında hem işverene hem de çalışanlara düşen yükümlükleri ve hukuki boyutlarını ele almak biz hukukçular için kaçınılmaz olmuştur.
İşyerinde Zorunlu Aşı Uygulaması Getirilebilir mi?
Bu konu hakkında çok konuşuldu ve çok yazıldı. Artık herkesin de bir şekilde vakıf olduğu üzere Anayasa’nın 17. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmü gereğince aşının zorunlu olamayacağı açıkça belirtilmiştir. Kaldı ki sadece Covid-19 aşısı değil, ülkemizde milyonlarca çocuğa yapılan çocuk aşıları da zorunlu olmayıp gönüllülük esası söz konusudur. Buna ilişkin Anayasa Mahkemesi kararları ile Sağlık Bakanlığı’nın bildirimi mevcuttur.
Ülkemizde aşıyı düzenleyen tek kanun, 1930 yılında kabul edilen 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’dur. Kanun tarihinden de anlaşıldığı üzere pek de güncel olmadığı ortadadır, ki pandemi nedeniyle de bu kanunumuza herhangi bir güncelleme henüz yapılmamıştır. Ancak aşı konusunda güncel ve net bir düzenleme yapılmasına gittikçe yaklaştığımız ortadadır. Aşının zorunlu tutulabilmesi için kanuni bir düzenleme olması gerektiği konusunda görüş ayrılığı zaten bulunmamaktadır.
Kısacası aşının zorunlu hale gelmesi için kanuni bir düzenlemenin olması gerekmekte olup, işverenlerin çalışanlarına aşı yaptırmaya zorlaması söz konusu olamayacaktır. Bunun işveren-işçi açısından sonuçlarına ise birazdan değineceğiz.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Genel Yazısı Uyarınca İşveren ve İşçilerin Aşı Kaydı ve PCR testi Yükümlülükleri Nelerdir?
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4.maddesinde işverenin, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamak için alması gereken tedbirler ve yükümlülükleri sayılmıştır.
ÇSGB’nın genel yazısında yer alan aşı kaydı ve PCR testi uygulamasına ek olarak; İşverenlerin, işyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik risklerine yönelik koruyucu ve önleyici tedbirler ile aşı olmayan işçilere de kesin COVID-19 tanısı konması durumunun İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatı açısından olası sonuçları hakkında işçilerini bilgilendirmekle yükümlü oldukları da eklenmiştir.
Sağlık Bakanlığı ve ÇSGB’nin ortak bildirimleri doğrultusunda pandeminin başından bu yana işyerlerinde ne türlü tedbirler alınacağı bildirilmiştir. Maske, mesafe ve hijyen kuralları elbette varlığını sürdürmeye devam etmektedir. Ancak genel yazı doğrultusunda artık işverenlerin bir de işçilerini bilgilendirme yükümlülüğü eklenmiştir.
Bu bilgilendirmelerin “yazılı” olarak yapılması ise önem arz etmektedir. İleride doğabilecek muhtelif hukuki uyuşmazlıklarda da bu durum bir ispat şartı olarak aranabilecektir.
6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunun 19. Maddesinde ise Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlü oldukları belirtilmiştir. Maske, mesafe, hijyen kurallarına uymanın yanı sıra talimat ile de pandemi kapsamında aşı olmayanların haftada bir pcr testi yaptırmaları, aşı kaydı ve PCR testi kaydının tutulması yükümlülükleri arasına eklenmiştir.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Genel Yazısı Uygulamasında PCR Testi Getirmek İstemeyenlere Ne Gibi Yaptırımlar Uygulanabilir?
İş hukuku açısından en çok merak edilen konu ise çalışanın, haftada bir Pcr testi yaptırma zorunluluğuna uymaması halinde işverenin ne gibi yaptırımlar uygulayabileceğidir. İşveren, buna uymayan çalışanların işine son verebilir mi? İşveren aşı yaptırmayanları işten çıkarabilir mi? Bu konuda henüz bir emsal veya Yargıtay içtihadı bulunmamaktadır.
Aşının zorunlu olmadığını ve işveren tarafından da zorunlu tutulamayacağına yukarıda değinmiştik. Ancak, çalışan aşı olmamasına rağmen, ÇSGB Genel Yazısı uyarınca PCR testi de getirmeyi reddediyorsa iş akdinin feshi mümkündür. Burada feshin İş Kanunu 18. maddesine göre geçerli nedenle mi, yoksa İş Kanunu 25 uyarınca haklı nedenle mi fesih yapılacağı ayrımı ortaya çıkmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. Maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak işverenin iş sözleşmesini geçerli nedenle feshedebileceği belirtilmektedir. Bu çerçevede işçinin diğer çalışanlara veya müşterilere olası bir hastalık durumunda virüs bulaştırma riski bulunabilir, işyerinde buna uyulmaması nedeniyle diğer çalışanlar ile işin aksamasına veya iş ortamının ciddi şekilde çalışılamayacak hale gelmesi gibi durumlar yaşanabilir ise işveren “geçerli fesih” yapabilecektir. Geçerli fesihte çalışanın var ise ihbar ve kıdem tazminatları elbette ödenecek ancak çalışan işe iade haklarından faydalanamayacaktır.
Elbette bazı durumlarda veya bazı sektörlerde haklı fesih imkanı da doğabileceği düşünülmektedir. İşverenin haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25.maddesinde mevcuttur. Bu maddenin 25/II (ı) fıkrasına göre, işçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi işverene sözleşmeyi haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı verir. Bu gibi bir fesih hakkı, işçinin işin güvenliğini bilerek kasten tehlikeye düşürmesi ve kasten PCR testi vermekten kaçınması, kötü niyetli davranması halinde gündeme gelebilir.
Bu nedenle feshin belirlenmesinde aşı olmayan işçinin PCR testi de yaptırmamasının gerekçelerine göre değerlendirme yapmak gerekmektedir.
Aşı olmamanın fesih hakkı verip veremeyeceği ise, sektör ve yapılan iş bazında değerlendirilmelidir. Örneğin yurt dışı uçuslarda görevli olan pilot veya kabin personelinin aşı yaptırması işin niteliği gereği bir gerekliliktir. Ancak aşı yaptırmaması nedeniyle pilot veya kabin personelinin yurt dışına gitmesi söz konusu olamayacağı için çalışan iş görme edimini yerine getiremeyecektir. İş görme edimini yerine getirmek de iş sözleşmesinin asli unsuru olduğu için işveren bu durumda haklı fesih haklarını kullanabilecektir.
İş Kanunu’nun 25. Maddesinde de işçinin kendi kastından bir hastalığa yakalanması nedeniyle ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla devamsızlık yapması işveren açısından haklı fesih nedeni olup, işveren iş sözleşmesini derhal ve tazminatsız olarak feshedebilecektir. Örneğin; bir çalışan maske takmıyor, mesafe kurallarına uymuyor, işveren sözlü ya da yazılı defalarca uyarıyor ve sonunda covid oluyor hatta çalışma arkadaşlarına bulaştırıyorsa bu durumda her ne kadar emsal bir karar olmasa da kanunun ruhuna uygun olması açısından işveren açısından yine derhal ve tazminatsız fhaklı nedenle esih hakkı doğabileceği düşünülmektedir.
Sonuç olarak mevcut durumun koşullarına göre değişkenlik gösterebilmekle birlikte aşı olunmaması veya zorunlu pcr testi uygulamasına uymayan çalışanların iş sözleşmeleri geçerli veya haklı feshedilebilecektir.
Her ne kadar önce fesih hallerinden bahsetsek de “Feshin Son Çare Olması İlkesi” gereği işveren tarafından bu ilke çerçevesinde bazı yollar denenmelidir. Uzaktan çalışma, karşılıklı anlaşmak suretiyle ücretsiz izin uygulaması, yıllık izinlerin kullandırılması, esaslı değişiklik olmamak, işverene ek maliyetler doğurmamak ya da eşitsizlik ilkesine ters düşmemek kaydıyla çalışma ortamının yeniden düzenlenmesi veya bazı değişiklikler yapılması seçenekleri değerlendirilebilir.
PCR Testini İşveren mi İşçi mi Karşılamalı?
PCR testleri ücretli testlerdir. Kişi covid-19 semptomlarından birini gösteriyor ise devlet hastanelerinde ücretsiz yapılabilmekte ama onun dışında anlaşmalı kurum, hastane veya laboratuarlarda ücretli bir şekilde yapılmaktadır. Pcr test kitleri, hızlı testler, antijen testleri veya sonuçları ise Sağlık Bakanlığı tarafından tanınmamıştır.
ÇSGB Genel Yazısında, pcr test ücretlerinin kim tarafından karşılanacağı hususu belirtilmemiştir. Ancak 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nda işverenin, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamayacağı açıkça düzenlenmiştir. Bu doğrultuda zorunlu PCR testlerinin ücretinin çalışan tarafından karşılanması uygun olmayacaktır. Elbette işveren de ek maliyetler getireceği için bu durumdan pek hoşnut olamayacak ve çalışanın karşılamasını talep edebilecektir.
Talimata kadar olan süreçte eğer işveren pcr test ücretlerini kendisi karşılamış ise bu durum artık işyeri uygulaması haline gelmiş olabileceğinden, uygulamanın aynen devam etmesi gerekebilecektir. Eğer işveren, bu ücretin çalışan tarafından karşılanmasını isterse veya zorunlu tutarsa da bir laboratuar veya hastane ile uygun bir ücretle anlaşması isabetli olacaktır.
Ücretin yanı sıra bir de çalışanın pcr testi verdiği esnada işe gelememesi durumu vardır. Bu konuda da tamamen bir boşluk olup aynı anda birçok kişinin pcr testi vermesi nedeniyle uzun sıralar oluşabilecek, çalışan işyerinden saatlerce uzak kalabilecektir. Bu durumda da işverenin, işyerine gelerek, işyerinde pcr testi yapacak bir laboratuar veya hastane ile anlaşması işverenin lehine olacaktır.
Aşı Olmayanlar İşyerinde Farklı Uygulamalara Tabi Tutulabilir mi?
Yukarıda da değindiğimiz üzere esaslı değişiklik olmamak ve işverene ek maliyetler doğurmamak kaydıyla, aşı olmayanlar hakkında çalışma ortamının yeniden düzenlenmesi veya bazı değişiklikler yapılması seçenekleri değerlendirilebilir.
Ancak bu düzenlemeler kesinlikle eşitsizlik ve ayrımcılık doğurmayacak nitelikte olmalıdır. Örneğin, işveren aşı olmayanlar N95 taksin, olanlara normal maske yeter şeklinde veya aşılı olanlar ve olmayanların yemekhane, ibadethane, çalışma ortamlarını da ayırma gibi bir uygulama geliştirirse o zaman kimlerin aşılı olup, kimlerin aşılı olmadığı gün gibi ortada olacak, bu durum da ayrımcılığı beraberinde getirebilecektir. Ayrımcılık halinde de çalışanın İş Kanunu uyarınca ayrımcılık tazminatı talep etme hakkı doğacaktır.
Aşı Kaydı ve PCR Test Sonuçları İşyerinde Nasıl Tutulmalı?
Sağlık verileri özel nitelikli kişisel veriler olup ancak Kişisel Verilerin Korunması Kanunu 6/2. Maddesinde “Özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi yasaktır”, 3. Fıkrasında ise “…Sağlık ve cinsel hayata ilişkin kişisel veriler ise ancak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir.” Denmektedir.
Çalışanın aşı olup olmadığı veya PCR test sonucuna dair veriler sağlık verisi olup özel nitelikli kişisel veridir. Bu verilerin işyerlerinde açık rıza olmaksızın sadece işyeri hekimi tarafından tutulabilir. Eğer işyeri hekimi mevcut değilse çalışanın açık rızası alınarak tutulması mümkündür.Her halükarda işverenin KVKK 10. maddedeki aydınlatma yükümlülüğünü işçilere karşı yerine getirmesi gerekmekte, işçilere bu konudaki aydınlatma metinleri tebliğ edilmelidir.
Bunun yanında sağlık verilerinin işlenmesi için KVKK tarafından yayınlanan yeterli tedbirlerin alınmış olması da gerekir. Çalışanlara aşı yaptırma konusunda baskı niteliğinde olsun olmasın, aşı yaptıranların veya yaptırmayanların listelenmesi, bu listelerin yayınlanması, mail veya whatsapp gruplarında dolaşması KVKK hükümlerine tamamen aykırıdır.
KVKK 6/3. Maddesinde belirtilen kamu sağlığının korunmasının esas olduğu bu süreçte dahi özel nitelikli kişisel verilerin KVKK’de yer alan usul ve esaslara uygun şekilde yürütülmesi gerekmektedir.